Por Elza Durham
Fonte: Portal “Administradores.com”

A Propriedade Intelectual no Brasil seguiu um caminho paralelo ao desenvolvimento biotecnológico moderno e tem um marco importante em 1996, quando a nova Lei de Propriedade Industrial (LPI 9279/96), implementada logo após a oficialização do acordo TRIPS, permitiu que produtos químicos, farmacêuticos, alimentares e biotecnológicos, assim como seus processos de obtenção, pudessem ser patenteados. Quase na mesma época, em 1997, a Lei de Proteção de Cultivares (Lei 9.456/97) foi sancionada, como um sistema sui generis para a proteção das variedades de plantas no Brasil, seguindo a maioria dos alinhamentos dados por TRIPS e pela organização internacional de proteção das obtenções vegetais (UPOV).

Ambas legislações (patentes e cultivares) são independentes, mas caminham juntas para dar direitos exclusivos ao titular de um novo invento ou ao obtentor da nova cultivar através da emissão da carta patente ou do certificado de proteção de cultivar.

Este ano o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) realizou uma consulta pública sobre as novas Diretrizes de Exame de Patentes na área de Biotecnologia. Elas têm como objetivo inicial definir o entendimento atual do INPI em relação aos pedidos de patentes dessa área.

A adoção dessas novas normas certamente indica a importância da área para o instituto e a preocupação com os possíveis entendimentos sobre os requisitos de patenteabilidade específicos do setor, assim como o esclarecimento sobre os requisitos utilizados pelos examinadores do INPI para definir o escopo de proteção que será dado aos pedidos.

Em relação às restrições de patenteabilidade de inovações biotecnológicas no Brasil, podemos citar os Artigos 10 e 18 da LPI, que tratam das reservas ao patenteamento de invenções relacionadas a seres vivos em nosso território. O Artigo 42 da LPI discorre sobre o direito de exclusão do detentor da patente, o qual pode impedir terceiros de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produtos objetos de patente, processos, e produtos obtidos diretamente por processos patenteados. O entendimento do INPI é que o país possui parte de suas diretrizes em concordância com a tendência do cenário internacional.

Nos EUA, por exemplo, no resultado da ação judicial Association for Molecular Pathology x Myriad, ficou estabelecido que os genes per se não seriam patenteáveis. Entretanto, de forma geral, o Brasil caminha como um país altamente restritivo para a proteção de inovações biotecnológicas, permitindo apenas que poucos produtos e processos biotecnológicos possam ser protegidos.

Temos diversas discussões em andamento sobre a extensão que deve ser dada ao entendimento desses itens da Lei. No caso de processos de produção de plantas transgênicas, tem-se discutido sobre a extensão da proibição e sobre quais seriam os direitos do detentor da patente. Sabe-se que o processo de produção de plantas transgênicas pode ser passível de proteção no INPI, desde que atenda aos requisitos de patenteabilidade.

E o produto obtido a partir de um processo de produção de plantas transgênicas, este também seria patenteável, conforme Artigo 42 da LPI? Considerando as novas Diretrizes de Biotecnologia do INPI, vemos que as mesmas discorrem de forma clara que não é pemitido patenteamento de plantas transgênicas em nosso país: “plantas transgênicas e suas partes não são considerados como matérias patenteáveis pelo Art 18 (III e parágrafo único da LPI)” e “plantas transgênicas e/ou partes dessa planta constituem matérias expressamente proibidas de patenteabilidade”.

As mesmas diretrizes consideram que a modificação de sequências nucleotídicas, desde que essas não tenham sido descritas previamente como sendo de ocorrência natural, “é aceitável como modificação para fins de adequação ao Art 10 (IX) da LPI”.

Para entender esse descompasso entre o não patenteamento de plantas transgênicas e suas partes e a permissão da proteção de sequências nucleotídicas modificadas, temos primeiro que esclarecer o entendimento do INPI em relação às sequências nucleotídicas. Ele pode ser esclarecido se observando as Diretrizes de Biotecnologia de 1994, nas quais as sequências não são consideradas como “parte” dos seres vivos, mas, sim, como simples compostos químicos, o que permite o seu patenteamento desde que se diferenciem daquilo que é encontrado na natureza.

Considerando que uma planta transgênica tem o seu conteúdo genético modificado por uma técnica de manipulação que pode ser nova, inventiva e aplicável na indústria, teoricamente é sim possível proteger o produto de um processo de produção de plantas transgênicas, desde que essa se restrinja à construção gênica obtida pelo processo, sendo a construção gênica diferente do que existe na natureza. A mesma interpretação pode ser dada a outros processos de produção e produtos não naturais que apresentem modificações em suas sequências nucleotídicas.

Sabemos que, na prática, um pedido de patente só é concedido após aprovação de um examinador. O exame de um pedido de patente é um procedimento feito individualmente, e a concessão ou não de uma patente biotecnológica pode ser dada de acordo com a redação da tecnologia descrita no pedido e considerando a interpretação dada pelo examinador sobre o conteúdo do relatório descritivo com os elementos considerados como inovadores. Tendo isso em mente, decerto a verificação dos requisitos de patenteabilidade em pedidos de patente da área de biotecnologia ainda está pouco consolidada, admitindo diferentes vertentes na interpretação da extensão da proteção dada a essas inovações.

Considerando que a maioria dos pedidos de patente da área biotecnológica depositados no Brasil advém de empresas internacionais, especialmente dos EUA, podemos vislumbrar um cenário em que muitos desses pedidos poderão ser indeferidos nos próximos anos, dado que a redação dos pedidos traduzidos diretamente daquele país tem uma abrangência do escopo muito maior do que permite a legislação brasileira.

Dessa forma, cada vez mais, podemos esperar que as empresas estrangeiras procurem por consultores de PI no Brasil para indicar possíveis adaptações que possam ser feitas no escopo reivindicado no referido pedido para adaptá-lo à legislação brasileira e suas diretrizes atuais, pelo menos em tese, aumentando a chance de concessão desse pedido em nosso país.